مفهوم الفرصة التجارية والاستثمارية التي يحظر على أعضاء مجلس إدارة شركة المساهمة استغلالها

المحامي الدكتور فهد الشمري

أستاذ القانون التجاري المشارك بجامعة الكويت - عنوان البريد الإلكتروني هذا محمي من روبوتات السبام. يجب عليك تفعيل الجافاسكربت لرؤيته.

يقصد  بواجب الولاء "Duty of Loyalty" بالواجب الذي يلزم عضو مجلس إدارة شركة المساهمة العامة بعدم جواز وضع نفسه بموضع تتعارض فيه مصلحته المالية مع مصلحة الشركة المالية، وذلك عن طريق استغلال فرص الشركة الاستثمارية لمصلحته أو لمصلحة أحد أقربائه في حين قدرة الشركة على استغلال هذه الفرص لتعود عليها بالأرباح.

ويتضح من هذا التعريف أن مفهوم استغلال فرص الشركة الاستثمارية والتجارية(The Corporate Opportunity) هو جوهر ولب واجب الولاء، ومع ذلك، ماهي الفرصة التي تنتمي إلى الشركة ويجب على عضو مجلس الإدارة عدم استغلالها؟ بمعنى آخر، هل كل فرصة تجارية يستغلها عضو مجلس الإدارة أثناء عضويته تعد خرقًا منه لواجب الولاء الذي يمنع عليه منافسة الشركة؟

بدايةً، تم تقديم معيار العدالة The Fairness Test والذي ظهر في بداية الأربعينات في الولايات المتحدة الأمريكية، عندما قرر القضاء الأمريكي أن عضو مجلس الإدارة سوف يستغل فرص الشركة التجارية إذا لم يراعِ معايير العدالة ومعايير الأخلاق عند الولوج في تعاملٍ تجاري مع الشركة. وينطلق معيار العدالة من فكرة تتمثل فحواها، في أن عضو مجلس الإدارة يُعد كالوصي على أموال وأصول الشركة عندما يباشر عمله بالشركة، فيُفترض منه دائما السعي لتحقيق الأرباح للشركة والمساهمين وليس استغلال الفرص المتاحة للشركة بحكم منصبه، حتى وإن كانت هذه الفرص خارج النشاط التجاري للشركة.

وتم الاستناد لاحقا إلى معيار مدى تؤثر مصلحة الشركة من الفرصة التي استغلها عضو مجلس الإدارة The interest Test وهو معيار يحمل في مضمونه عدم الجواز لعضو مجلس الإدارة استغلال الفرصة المتاحة للشركة فقط إذا كانت هذه الفرصة تؤثر على مصالح الشركة المالية بحيث من شأنها أن تعود على المساهمين بالأرباح.

إلا إنه وبسبب اعتماد معيار مصلحة الشركة على عنصر واحد فقط هو -مصلحة الشركة- دون النظر الى أية عناصر أخرى، ظهر معيار النشاط الذي تزاوله الشركة The Line of Business Test والذي يَعد عضوَ مجلس الإدارة أو الإدارة التنفيذية أنه قد استغل فرصة الشركة التجارية إذا كانت الفرصة التي استغلها بنفس النشاط الذي تزاوله الشركة وفق عقد تأسيسها، مع اشتراط قدرة الشركة ماليًا على استغلال هذه الفرصة في الوقت الذي استغلها عضو مجلس الإدارة. بالتالي ووفقا لمعيار النشاط الذي تزاوله الشركة، سيتم طرح الأسئلة التالية عند تحديد مدى خرق عضو مجلس الإدارة لواجب الولاء، هل للشركة فائدة مالية وراء استغلال هذه الفرصة التي استغلها عضو مجلس الإدارة؟ وهل الفرصة التي تم استغلالها من قبل عضو مجلس الإدارة بذات النشاط الذي تزاوله الشركة وفق عقد تأسيسها؟ وهل كانت الشركة قادرة ماليًا على استغلال هذه الفرصة وفقا لمواردها المالية المتاحة؟

وتكمن أهمية هذه الأسئلة أنه قد تكون الفرصة التي استغلَّها عضو مجلس الإدارة من ذات النشاط الذي تزاوله الشركة ونطاق أعمالها؛ ولكن في نفس الوقت لن تعود بالنفع على الشركة لأنها لا تدخل ضمن خطط الشركة القصيرة أو طويلة المدى، أو قد تكون الشركة غير قادرة ماليًا على استغلال هذه الفرصة،  بالتالي فإن ولوج عضو مجلس إدارة الشركة في هذه الفرصة لن يترتب عليه أي ضرر مالي على الشركة، ولن يجعل من عضو مجلس الإدارة منافسًا للشركة.

وبمعاينة موقف المشرع الكويتي من هذه المعايير، نجد أن المشرع الكويتي قد تبنى أكثر من معيار أثناء تنظيمه لواجب الولاء لأعضاء مجلس الإدارة في قانون الشركات الجديد، فأولا نجد أن المشرع الكويتي قد استند على معيار الفائدة لعضو مجلس الإدارة حين نص صراحة في المادة ١٩٩ من قانون الشركات أنه لا يجوز أن يكون هناك مصلحة مباشرة أو غير مباشرة في العقود والتصرفات التي تبرمها الشركة إلا إذا كان هناك ترخيص من الجمعية العامة لمن له ممثل في مجلس الإدارة أو لرئيس مجلس الإدارة أو أحد أعضاء مجلس الإدارة أو أحد أعضاء الإدارة التنفيذية أو أزواجهم أو أقربائهم من الدرجة الثانية.

ولقد تبنى المشرع الكويتي معيار نشاط الشركة بغض النظر عن مصلحة عضو مجلس الإدارة في التعاقد الذي تبرمه الشركة، وذلك حين حظرت المادة ١٩٧ من قانون الشركات على عضو مجلس الإدارة أن يجمع بين عضويتين لشركتين متنافستين، أو أن يشترك بأي عمل من شأنه منافسة الشركة أو أن يتاجر لحسابه أو لحساب غيره في أحد فروع النشاط الذي تزاوله الشركة.

وما يعيب هذا التنظيم أن المشرع الكويتي لم يشترط قدرة الشركة ماليًا على استغلال هذه الفرصة حت يمتنع على عضو مجلس الإدارة أن يستغل هذه الفرصة، فضلا عن أنه لم يشترط أن يكون للشركة فائدة مالية وراء استغلال هذه الفرصة التي يمتنع على عضو مجلس الإدارة استغلالها. بالتالي، فإنه نود أن نطرح بعض الأسئلة وهي كالآتي: ماهي ضوابط عدم منافسة الشركة من قبل عضو مجلس الإدارة، فهل يجب عليه أن يمتنع عن ذلك حتى لو كانت الشركة غير قادرة ماليا على استغلال الفرصة الاستثمارية المتاحة للشركة؟ نعتقد أن الإجابة لا، لأن ما هو الضرر الذي سوف يلحق الشركة من وراء استغلال عضو مجلس الإدارة لفرصة استثمارية كانت الشركة غير قادرة أساسا على استغلالها وتحويلها لأرباح للمساهمين. ما هو الضرر الذي سوف يلحق الشركة من وراء استغلال عضو مجلس الإدارة لفرصة استثمارية لا تعود عليها بالنفع بل تعود فقط بالنفع للمصلحة الخاصة لعضو مجلس الإدارة.

المحامي د. فهد الشمري

أستاذ القانون التجاري المشارك بجامعة الكويت

عنوان البريد الإلكتروني هذا محمي من روبوتات السبام. يجب عليك تفعيل الجافاسكربت لرؤيته.